IL PRETORE
Letti gli atti del procedimento penale n. 30110/97 r.g. mod. 23, n.
4144/94 r.n.r., a carico di Buselli Ezio, ha emesso la seguente
ordinanza.
All'udienza del 24 ottobre 1997 il difensore di Buselli Ezio, dopo
aver presentato tempestivamente richiesta di rinvio ai sensi
dell'art. 486 c.p.p. in quanto il suo assistito abita in uno stabile
gravemente danneggiato dal sisma, insisteva nella predetta istanza.
Quanto sopra costituisce una causa di legittimo impedimento ai
sensi dell'art. 486 c.p.p.
Si pone pero' il problema del termine di prescrizione del reato.
In assenza di una norma specifica, tale termine di prescrizione
continuerebbe a decorrere necessariamente per tutto il periodo di
durata del legittimo impedimento, che si preannuncia non breve.
Vero e' che, in tutte le occasioni di eventi tellurici della
portata simile a quello in essere, sono state emanate leggi
eccezionali che dispongono la sospensione dei termini di prescrizione
per "l'esercizio dei diritti". Ma, a parte il fatto che ancora tale
legge eccezionale non e' stata emanata, ne' si possono conoscere,
ovviamente, i termini in cui verra' redatta, va osservato che la
sospensione del termine di prescrizione relativo all'esercizio del
diritto - che si legge come una sorta di stilema in tutte le leggi
eccezionali riguardanti le "provvidenze" a favore di zone terremotate
- riguarda certamente i diritti soggettivi dei privati, ma non sembra
possa applicarsi in assenza di esplicita previsione all'azione
penale, che costituisce esercizio del c.d. potere punitivo dello
Stato, insuscettibile di esprimersi in termini di "esercizio di un
diritto", com'e' proprio dei rapporti intersoggettivi.
La recentissima ordinanza del Ministro dell'interno del 13 ottobre
1997, ha poi disposto la sospensione dei termini "relativi alle
controversie giurisdizionali ed amministrative" (comma sesto
dell'art. 11 dell'ordinanza n. 2694 del 13 ottobre 1997. E' pero'
assai dubbio, anche qui, che tale sospensione riguardi i termini di
prescrizione, agli effetti di cui al primo comma dell'art. 159 c.p.,
proprio perche' trattasi di previsione di carattere assai generale ed
anche questa dettata, almeno secondo l'interpretazione migliore, in
riferimento alle posizioni soggettive di coloro che operano nel
processo; anzi, poiche' l'art. 11 sopra citato tratta unicamente la
materia fiscale, non e' da escludere, ed anzi appare piu' che
probabile, che le controversie "giurisdizionali ed amministrative",
di cui parla la norma, siano solo quelle in materia tributaria. Ne'
si possono trascurare, in ogni caso i delicatissimi problemi che
sorgerebbero da un eventuale deroga a fonti normative a carattere
primario (le leggi processuali, ivi comprese quelle sulla
sospensione) recata dall'ordinanza del Ministro che, sia pure a
carattere normativo, fonte primaria non e'.
Molto spesso la Corte costituzionale e' venuta ad occuparsi sia
della sospensione che dell'interruzione della prescrizione, in
riferimento ad ipotesi denunciate dai giudici di merito. Numerose
sono i provvedimenti di reiezione di tali questioni, sia con
sentenze, sia, piu' spesso con ordinanze di manifesta
inammissibilita', sempre sul presupposto che non e' possibile una
pronuncia additiva (per di piu' in malam partem) che introduca un
nuovo caso di sospensione o interruzione del corso della prescrizione
del reato, essendo questa una scelta che appartiene alla sfera
insindacabile e discrezionale del legislatore.
Va subito detto, in punto di rilevanza della questione che si
intende prospettare, che non puo', ad avviso di questo pretore,
costituire un precedente rilevante nella fattispecie l'ordinanza
della Corte n. 115 del 28 aprile 1983, la quale fa perno sul difetto
di rilevanza, prospettandosi la prescrizione come astratta ed
ipotetica. Il quadro normativo attuale prevede invece pericoli ben
concreti di prescrizione, soprattutto nei successivi gradi di
giudizio, e cio' e' un dato innegabile, ne' ascrivibile, se non in
minima parte, ad un lassismo degli organi giudiziari ovvero a
posizioni strumentali dei difensori.
Si fronteggiano da un lato le esigenze che i processi vengano
celebrati in termini ragionevoli, dall'altro il diritto
dell'imputato, "legittimamente impedito" ad una idonea difesa per
cause rientranti nella sua sfera ovvero in quella del suo difensore.
Terreno di frequente elaborazione concettuale, al riguardo, e' stato
quello dello "sciopero" degli avvocati. Assai indicativa, addirittura
piu' che per la statuizione in se' per le implicazioni che
necessariamente comporta, Cass., sez. VI, 17 dicembre 1992-5 luglio
1993, imp. Montapuoli. Testualmente: "...la corte di merito ha
legittimamente applicato il principio del bilanciamento di interessi,
posti dall'ordinamento a base dei diritti di tutela processuale
nell'ambito dell'amministrazione della giustizia, dando prevalenza a
quello dello Stato, diretto ad evitare l'estinzione del reato per
prescrizione, rispetto a quello del difensore dell'imputato,
concernente il pur legittimo esercizio dei diritti personali di
liberta' indicati nel ricorso, in particolare di quello di astenersi
dal partecipare alle udienze.
La ragione che giustifica tale scelta va rinvenuta nella concreta
possibilita' di alternativa, rispetto allo svolgimento della difesa
di fiducia dell'imputato... mediante l'istituto della difesa
d'ufficio, a fronte della impossibilita' di sospensione del corso
della prescrizione del reato, limitata ai casi tassativamente
indicati nell'art. 159 c.p., ed in mancanza di eguale previsione per
il caso di esercizio del diritto di sciopero da parte del difensore
dell'imputato, nella forma dell'astensione dalle udienze, che pure
costituirebbe una apprezzabile eccezione alla regola generale (artt.
157 e 160 c.p.) se il legislatore, nell'esercizio del suo
insindacabile potere discrezionale di valutazione comparata degli
interessi generali, intendesse introdurla". Piu' che di
bilanciamento, in realta', appare trattarsi di due principi in
tensione non sanabile, cosicche' prevale l'uno e l'altro viene
sacrificato, a seconda delle ipotesi. In particolare pare avallata
un'interpretazione dell'art. 486 c.p.p. che presuppone una sorta di
gerarchia nell'ambito della piu' generale nozione di "legittimo
impedimento": cosa sarebbe avvenuto, ad esempio, nella fattispecie
esaminata dalla Cassazione, laddove l'imputato o il suo difensore
fossero ammalati in maniera tale da non poter presenziare
all'udienza? La risposta appare evidente, nel senso che in tal caso
l'art. 486 c.p.p. avrebbe precluso comunque la trattazione del
processo. E dunque, sembra, che in alcune ipotesi, si avrebbe una
sorta di impedimento assoluto, in altre ipotesi l'impedimento non
sarebbe cosi' grave da non essere comparativamente valutato (o, in
termini piu' brutali, da dover cedere il passo) rispetto alle
esigenze di un celere svolgimento del processo.
Peraltro appare assolutamente inesatto presupporre, sia pure in via
implicita, questa sorta di gerarchia nell'ambito degli impedimenti di
cui all'art. 486 c.p.p., cosi' come non convince il riferimento
concettuale ad una sorta di composizione fra le contrapposte istanze,
quelle relative al potere punitivo dello Stato e quelle relative
all'effettiva possibilita' del diritto di difesa.
Quanto al primo punto, notiamo che il primo comma dell'art. 486
c.p.p. parla di "assoluta impossibilita' a comparire". Tale
impossibilita' a comparire e' - sintatticamente ancor prima che
logicamente - legata a caso fortuito, forza maggiore, altro legittimo
impedimento.
Che non vi sia alcuna gerarchia tra le tre ipotesi e' anche
confermata dal quinto comma, il quale, relativamente al difensore, si
limita a parlare di "assoluta impossibilita' di comparire per
legittimo impedimento", laddove e' lapalissiano che il legittimo
impedimento, a fortiori, non puo' non ricomprendere anche il caso
fortuito e la forza maggiore operanti nella sfera del difensore.
D'altro canto il giudice dispone della c.d. discrezionalita'
tecnica, per cui deve valutare nel merito se sussistono o meno le
condizioni di legge per il legittimo impedimento, ma non puo'
stabilire l'opportunita' di valutare la gravita' del legittimo
impedimento e, conseguentemente, decidere se trattare o meno il
processo. In altre parole, il legittimo impedimento dell'imputato o
del suo difensore c'e' o non c'e', una volta stabilito che vi sia,
non puo' mai il giudice "affievolire" il diritto di difesa sotteso
all'impedimento quando vi sia un interesse "piu' forte" e quindi
capace di "degradare" l'interesse contrapposto (prendendo in prestito
una immagine del diritto amministrativo).
Ma anche nella specifica motivazione alla base della soccombenza
del diritto di difesa di fronte al diritto (rectius, potesta'
punitiva) statuale, non puo' affatto condividersi l'affermazione
secondo cui la difesa, non esercitata dal difensore di fiducia,
sarebbe comunque garantita al difensore d'ufficio. Tale difensore,
necessariamente nominato ai sensi dell'art. 97, quarto comma c.p.p.,
avrebbe pur sempre diritto al termine a difesa che presumibilmente
chiederebbe, proprio stante la situazione d'impedimento del collega:
infatti non e' accettabile l'interpretazione propugnata da taluno,
secondo la quale al difensore nominato ex art. 97, quarto comma
c.p.p. non si applicherebbe l'art. 108 c.p.p. e cio' sia perche' tale
interpretazione e' smentita dal dato letterale (l'art. 108 c.p.p.
parla di "nuovo difensore dell'imputato... designato in
sostituzione", l'art. 97, quarto comma prevede che "il giudice o il
pubblico ministero designa come sostituto altro difensore
immediatamente reperibile" cfr. anche, sull'applicabilita' a tale
particolare sostituto dell'art. 102 c.p.p., Cass., sez. prima, n.
3296 dell'8 ottobre 1991) sia, e soprattutto, perche' il nuovo codice
ha cercato di perseguire l'effettivita' della difesa anche del
difensore nominato d'ufficio, con poteri e facolta' sostanzialmente
uguali a quelli del difensore di fiducia.
Pertanto non e' affatto assicurata quella pronta celebrazione del
dibattimento, idonea ad evitare la prescrizione, laddove la difesa
sia affidata al difensore d'ufficio, perche' quest'ultimo, ex art.
108 c.p.p. potrebbe (e verosimilmente lo fara') chiedere il termine a
difesa, con conseguente spostamento dell'udienza.
L'effettivo contemperamento dei due valori costituzionali di cui si
sta discutendo sarebbe invece assicurato dalla sospensione del corso
della prescrizione del reato nel caso di impedimenti ex art. 486
c.p.p. Dal ragionamento sopra fatto, e' evidente che, nel caso tale
contemperamento non possa raggiungersi, dovrebbe sempre essere
assicurato il diritto di (effettiva) difesa, ma e' altrettanto
evidente che la possibilita' di esercizio dell'azione penale verrebbe
nel concreto vanificata dal decorso del termine di prescrizione,
dovendosi pertanto sacrificare uno dei due valori di rilievo
costituzionale (scegliere il minore dei mali). Il risultato e'
comunque inaccettabile perche' la certezza del diritto e la tutela
del bene giuridico, oggetto della tutela penale, hanno particolare
rilievo costituzionale.
Ma, come sopra accennato, tale risultato si potrebbe raggiungere
solamente attraverso una previsione legislativa, peraltro auspicata
da piu' parti. Un'espressa previsione, cioe', che, nel caso in cui
occorra necessariamente provvedere a differire la trattazione del
processo per il legittimo impedimento dell'imputato e/o del suo
difensore per non ledere il diritto di difesa, sia nel contempo
assicurata l'effettivita' dell'esercizio del potere punitivo da parte
dello Stato.
A questo punto non puo' non riscontrarsi, a parere di questo
giudice, una tendenza evolutiva, sullo specifico punto della
prescrizione, della giurisprudenza della Corte costituzionale.
Secondo una prospettiva che si potrebbe definire sanzionatoria
rispetto a comportamenti strumentali, si segnala, in questo iter, la
sentenza n. 10 del 9-23 gennaio 1997. E' importante notare che il
giudice remittente aveva prospettato, in alternativa, la questione di
legittimita' costituzionale degli artt. 37, comma 2 e 124, commi 1 e
2 del c.p.p., nella parte in cui non prevedono che, in caso di
reiterazione della dichiarazione di ricusazione, il giudice potesse
ugualmente emettere la sentenza, ovvero nella parte in cui era
preclusa la sospensione dei termini di prescrizione dei reati per i
quali si procedeva.
La Corte dichiarava assorbita dalla dichiarazione di illegittimita'
dell'art. 37, comma 2, la questione prospettata in tema di
prescrizione, senza dunque entrare nel tema dell'inammissibilita'
della questione.
Ancora piu' importante appare la precedente sentenza n. 114 del
23-31 marzo 1994. A parte l'auspicata regolamentazione legislativa
della questione, va sottolineato l'esame condotto dalla Corte dei
rapporti fra l'art. 486 c.p.p. e la possibilita' di sospendere il
processo. L'Avvocatura dello Stato aveva rimarcato la possibilita'
secondo la quale l'art. 486 c.p.p., nella sua portata letterale,
sembrava demandare al giudice la possibilita' di scelta tra
sospensione o rinvio, potendosi quindi ravvisare nella possibile
sospensione una di quelle cui fa riferimento il primo comma dell'art.
159 c.p.p. La Corte non accoglieva tale interpretazione. In
particolare, veniva osservato che ne' sotto la vigenza del codice
abrogato ne' con riferimento al nuovo codice di rito risultava
essersi affermata in dottrina o in giurisprudenza una tesi
interpretativa che avesse ricondotto le ipotesi di stasi
dibattimentale dovute all'impedimento dell'imputato o del suo
difensore nell'alveo del concetto di sospensione del procedimento
penale.
Occorre pero' osservare a questo punto:
1) E' sicuro che l'art. 486 c.p.p. incorre in una "disarmonia
terminologica" laddove fa riferimento alla sospensione o al rinvio in
maniera indifferenziata: su cio' la Corte costituzionale e'
d'accordo;
2) Laddove il legislatore prevede che, in caso di legittimo
impedimento, il giudice "sospende o rinvia" il dibattimento, tale
espressione appare ridondante da un lato e di assai ardua
comprensione dall'altro.
E' evidente che, se sospensione e rinvio hanno un diverso
significato, e non possono non averlo, il giudice, laddove si
verifichi l'impedimento potra', secondo la portata letterale della
norma, dalla quale non si puo' prescindere, sospendere o rinviare.
Ma, se sospende, non rinvia, se rinvia, non sospende. Sospensione del
dibattimento e rinvio sono sicuramente compatibili, come ci
confermano l'art. 477 c.p.p. (che parla di "prosecuzione") e gli
artt. 508 e 509 c.p.p. (che parlano di fissazione della data della
nuova udienza), ma quello che cio' sta a significare e'
semplicemente che anche nel caso di sospensione, la regola generale
e' che la successiva udienza venga comunque prefissata.
A fronte di tale assetto normativo, o l'espressione di cui sopra va
intesa nello stesso senso di cui agli artt. 477, 508, 509 c.p.p. i
quali non configurano altro che varie ipotesi di sospensione con
rinvio ad udienza fissa, ovvero non ha alcun significato logico, non
potendo certo i due termini corrispondere a concetti equivalenti.
Cio' nonostante, i due termini, nei massimari, si trovano utilizzati
in maniera assolutamente indifferente ed intercambiabile. Nella
prassi assolutamente dominante, poi, ancora piu' curiosamente,
l'interpretazione data all'endiade usata nell'art. 486 c.p.p.
("sospende o rinvia"), e' quella di un differimento ad altra udienza,
ove si ritenga sussistente il legittimo impedimento. E'
verosimilmente tale ultima situazione quella cui fa riferimento la
sentenza n. 114/1994, laddove parla di linea interpretativa
presupposta dal giudice a quo, sin qui priva di adeguati contrasti, e
che non puo' essere disattesa dalla Corte. Sempre nella prassi la
sospensione prevista dall'art. 486 c.p.p. viene anche vista come
sospensione ad horas nell'ambito di un'udienza fissata nella medesima
giornata: anche tale interpretazione, tuttavia, se pure puo' essere
comprensibile dal punto di vista pratico, non trova alcun supporto
nel diritto positivo, poiche' si fonda sull'indimostrato ed
indimostrabile assunto che il legislatore, laddove parla di
sospensione del processo, intenda riferirsi ad un'interruzione di
fatto, circoscrivibile al massimo nell'arco di una giornata.
Ritiene invece questo giudice che la linea interpretativa, cui fa
cenno, incidentalmente, la Corte, possa essere contrastata alla luce
di quanto sopra detto. Se cosi' e', le alternative non possono essere
che due:
la congiunzione "o" e' una sorta di refuso, un lapsus in cui e'
incorso il legislatore, dovendosi intendere non "sospende o rinvia"
bensi' "sospende e rinvia", con cio' ritornandosi nell'ipotesi di
rinvio ad udienza fissa conseguente alla sospensione del processo.
Basta una mera interpretazione del dato letterale, in tale ipotesi;
l'espressione "sospende o rinvia" e insuscettibile di qualsiasi
interpretazione logica o accettabile, non potendosi tra l'altro
individuare - se effettivamente essi sono due istituti differenti ed
alternativi - quali siano i casi in cui il giudice sospende e quali
siano quelli in cui rinvia: tale difficolta' e' adombrata dalla
stessa Corte nella predetta sentenza n. 114.
La riconduzione del sistema a razionalita' e civilta' e' possibile
non mediante una sentenza additiva, bensi' attraverso una sentenza
declaratoria di illegittimita' dell'inciso "o rinvia". Dopo tale
declaratoria, il periodo e' perfettamente comprensibile, ragionevole,
impedendo anche l'indebito decorso del periodo di prescrizione: la
sospensione del processo diviene non ipotesi controversa bensi'
previsione tassativa, perche' richiamata dal primo comma dell'art.
159 c.p.
In via subordinata, non appare a questo giudice azzardata l'altra
opzione ripetutamente sollecitata dai giudici di merito sia perche'
l'inerzia del legislatore, a fronte degli auspici manifestati dalla
stessa Corte, persiste, sia perche' la portata additiva di
un'eventuale sentenza declaratoria di incostituzionalita' si
limiterebbe a rendere esplicito un principio che appare insito nel
sistema normativo, e che non puo' essere applicato proprio in virtu'
della specifica portata letterale del primo comma dell'art. 159
c.p.p. Che poi si tratti di una pronuncia in malam partem non sembra
determinante, perche' la declaratoria verrebbe ad incidere in un
tessuto normativo che non puo' non definirsi a carattere strettamente
processuale, e solo in via indiretta, di diritto penale sostanziale,
limitatamente ai riflessi sulla regolamentazione della causa
estintiva del reato.
Sotto tale ultimo profilo, andrebbe condivisa la recentissima
ordinanza del pretore di Verbania (Gazzetta Ufficiale n. 41 dell'8
gennaio 1997, pag. 87) la quale denuncia l'illegittimita'
costituzionale secondo paradigmi gia' tracciati (e sinora non
condivisi dalla Corte). Sul punto va solo precisato che il contrasto
con l'art. 97 della Costituzione non si verificherebbe sotto lo
stretto profilo dell'andamento dell'attivita' giurisdizionale (l'art.
97 della Costituzione non riguarda l'attivita' giurisdizionale in
senso stretto secondo la giurisprudenza della Corte) ma per
l'ingiustificato aggravio che comporterebbe sotto il profilo
organizzativo-burocratico delle cancellerie, dal momento che le
strutture giudiziarie dovrebbero farsi carico di destinare personale
e risorse rispetto a numerosi procedimenti il cui esito probabile
sarebbe quello di un'estinzione del reato: vistoso, in tal senso, e'
il caso dell'ingente personale delle procure circondariali.
Cio' posto, va dichiarata rilevante e non manifestamente infondata
la questione di legittimita' costituzionale dell'inciso "o rinvia"
contenuto nel primo e nel terzo comma dell'art. 486 c.p.p. , per
contrasto con il principio di ragionevolezza sotteso all'art. 3 della
Costituzione, nonche' con l'art. 112 della Costituzione, relativo
all'esercizio dell'azione penale, che sarebbe altrimenti
neutralizzato.
In via alternativa e subordinata, va denunciata
l'incostituzionalita' dell'art. 486 c.p.p., in relazione all'art. 159
c.p., nella parte in cui non prevede fra i casi di sospensione del
procedimento da cui discende la sospensione della prescrizione, il
"legittimo impedimento" che rende necessario il differimento del
processo.